文 《法人》雜志全媒體記者 李韻石

數(shù)字經(jīng)濟(jì)平臺憑借強(qiáng)大的鎖定效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模效應(yīng)以及擁有的巨大經(jīng)濟(jì)體量、海量數(shù)據(jù)資源、技術(shù)創(chuàng)新優(yōu)勢和雄厚資本優(yōu)勢，形成自成一體的生態(tài)競爭體系，并不斷延伸和強(qiáng)化，形成“贏者通吃、強(qiáng)者愈強(qiáng)”的市場競爭效果。相比傳統(tǒng)企業(yè)，數(shù)字經(jīng)濟(jì)平臺更容易損害市場公平競爭，成為壟斷發(fā)生的“重災(zāi)區(qū)”。

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6月8日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《中國反壟斷執(zhí)法年度報(bào)告（2021）》顯示，2021年全年共查處各類壟斷案件175件，同比增長61.5%，罰沒金額235.92億元。其中，來自互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的罰沒金額為217.4億元，約占2021年全年壟斷案件罰沒金額總數(shù)的92%。

龐大市場頻繁誘發(fā)壟斷

中國信通院發(fā)布的《全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)白皮書——疫情沖擊下的復(fù)蘇新曙光》顯示，2020年，全球主要國家數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)模高達(dá)32.6萬億美元，較2019年增長3%，約合0.9萬億美元。

2020年，中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)模達(dá)到39.2萬億元人民幣，約合5.4萬億美元，位列全球第二，占當(dāng)年GDP的38.6%。

在如此龐大的市場背景下，一些企業(yè)利用自身優(yōu)勢肆意壟斷相關(guān)市場。5月13日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布消息稱，根據(jù)前期核查，依法對知網(wǎng)涉嫌實(shí)施壟斷行為立案調(diào)查，一時(shí)將知網(wǎng)推到了風(fēng)口浪尖。

“我在讀博士前發(fā)表了幾篇論文，在趙德馨教授夫婦起訴知網(wǎng)時(shí)，我查了一下，我的文章也存儲在了知網(wǎng)上，我下載也要另外交費(fèi)，而知網(wǎng)收錄我的文章，我并不知情?！崩罴覐?qiáng)是一名在讀博士生，他告訴《法人》記者，他身邊不少同學(xué)和老師有同樣的遭遇。6月2日，李家強(qiáng)的老師張磊對記者說：“博士畢業(yè)前，我在相關(guān)學(xué)術(shù)期刊發(fā)表了論文，但并沒授權(quán)知網(wǎng)將其收錄，知網(wǎng)利用我的文章賺錢，我卻全然不知?！?/p>

6月3日，中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員趙占領(lǐng)對此表示，知網(wǎng)與大量期刊、高校簽訂獨(dú)家協(xié)議，限制他們與其他第三方學(xué)術(shù)文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫服務(wù)平臺合作，鎖定上游優(yōu)質(zhì)學(xué)術(shù)資源，使其他競爭者難以與其開展公平競爭，這種行為涉嫌反壟斷法所規(guī)定的限定交易行為。另外，知網(wǎng)通過低價(jià)收錄、高價(jià)出售的方式獲取超高利潤，在缺乏正當(dāng)理由的情況下，連續(xù)多年大幅提高數(shù)據(jù)庫價(jià)格，涉嫌反壟斷法所規(guī)定的不公平價(jià)格行為。

實(shí)際上，部分?jǐn)?shù)字平臺企業(yè)通過和經(jīng)營者簽訂“獨(dú)家協(xié)議”，強(qiáng)制要求其“二選一”而引發(fā)反壟斷處罰的案例還有不少。6月3日，南開大學(xué)法學(xué)院教授陳兵告訴記者：“若企業(yè)相關(guān)行為符合反壟斷法對濫用市場支配地位行為類型的構(gòu)成要件，就可能構(gòu)成違法。”

數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷認(rèn)定難

“在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，壟斷行為在壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位領(lǐng)域都有新特點(diǎn)?！?月3日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院審判第三庭庭長、競爭壟斷委員會主任謝甄珂向記者解釋說，就壟斷協(xié)議而言，除橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議（指在同一產(chǎn)業(yè)中兩個(gè)或兩個(gè)以上處于不同經(jīng)濟(jì)層次、沒有直接競爭關(guān)系但有買賣關(guān)系的經(jīng)營者，通過明示或默示的方式達(dá)成的排除、限制競爭的協(xié)議）外，又出現(xiàn)了由算法技術(shù)影響的軸輻協(xié)議（指處于產(chǎn)業(yè)鏈條不同層級的經(jīng)營者為了追求共同的非法利益而設(shè)計(jì)的商業(yè)方案）。同時(shí)，由于數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則等技術(shù)手段的運(yùn)用，壟斷協(xié)議的隱蔽性越來越強(qiáng)，司法認(rèn)定的難度越來越大。

在濫用市場支配地位方面，數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相關(guān)市場的界定難度增大。在反壟斷領(lǐng)域，相關(guān)市場的界定是反壟斷執(zhí)法過程重要一步，但對于相關(guān)市場的界定也是反壟斷執(zhí)法中的一大難點(diǎn)。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，由于雙邊市場（也被稱為雙邊網(wǎng)絡(luò)，是有兩個(gè)互相提供網(wǎng)絡(luò)收益的獨(dú)立用戶群體的經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)）和免費(fèi)模式的影響，使得相關(guān)市場的界定難上加難。

市場支配地位的認(rèn)定因素更為復(fù)雜。市場支配地位的本質(zhì)是經(jīng)營者的漲價(jià)行為不受競爭約束，但在數(shù)字經(jīng)濟(jì)下，對雙邊市場中的一邊而言，免費(fèi)成為常態(tài)。在免費(fèi)模式下，不存在價(jià)格，也就不存在“漲價(jià)”和控制價(jià)格能力的問題。平臺經(jīng)營者主要依靠鎖定用戶、海量數(shù)據(jù)、算法技術(shù)等獲取支配地位。因此，在認(rèn)定經(jīng)營者是否具有支配地位時(shí)，需要引入更多角度的考量因素。

而且，正當(dāng)理由的認(rèn)定出現(xiàn)諸多新情況。數(shù)字經(jīng)濟(jì)相比傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)具有規(guī)模性、創(chuàng)新性和數(shù)據(jù)化三大特點(diǎn)，因此在認(rèn)定數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的經(jīng)營者，實(shí)施濫用市場支配地位行為時(shí)是否存在正當(dāng)理由時(shí)，需要結(jié)合其特點(diǎn)進(jìn)行考量。

為更好預(yù)防和打擊數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷行為，全球許多國家和經(jīng)濟(jì)體都在完善自身法律建設(shè)。歐盟委員會于2020年12月15日正式公布《數(shù)字市場法》?！稊?shù)字市場法》的核心內(nèi)容規(guī)定了“守門人”制度，符合條件的企業(yè)在數(shù)字市場競爭中將負(fù)有特定義務(wù)。2021年美國眾議院表決通過了《終止平臺壟斷法案》《美國選擇與創(chuàng)新在線法案》《2021平臺競爭和機(jī)會法案》《2021通過啟用服務(wù)切換法案》和《2021收購兼并申請費(fèi)現(xiàn)代化法案》5項(xiàng)互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷相關(guān)法案。

在中國，2021年2月，國務(wù)院出臺《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》；同年10月，《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（下稱“草案”）向全社會征求意見。6月5日，對于此次草案的核心內(nèi)容，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授王宗玉告訴記者，此次草案一大亮點(diǎn)是新增的第十條中，明確規(guī)定“經(jīng)營者不得濫用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等排除、限制競爭”。另外，第六十七條增加了關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！边@一修改明確傳達(dá)了立法機(jī)關(guān)加強(qiáng)對壟斷行為打擊力度及反壟斷法威懾力的態(tài)度。

亟待健全相關(guān)法律銜接機(jī)制

雖然中國正在積極完善相關(guān)法律，但想徹底解決數(shù)字經(jīng)濟(jì)壟斷問題還有很多工作要做。陳兵表示，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，單純依靠反不正當(dāng)競爭法或反壟斷法治理壟斷行為仍然存在較大局限性。

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陳兵認(rèn)為，雖然這兩部法律都是維護(hù)市場公平競爭秩序的重要工具，但均以事中、事后規(guī)制為主，存在一定被動性和局限性。這里需要說明的是，盡管反壟斷法規(guī)定的經(jīng)營者集中審查具有一定事前規(guī)制功能，然而其適用前提和范圍還有一定滯后性。比如，對申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)是否需要調(diào)整，對申報(bào)所涉相關(guān)市場的準(zhǔn)確識別還存在困難，更為重要的是，經(jīng)營者集中審查僅為反壟斷法主要調(diào)控的三大經(jīng)濟(jì)型壟斷類型的一種。換言之，其對于以事中事后規(guī)制為主要特征的反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法，很難起到大的改變，這也是為什么近年來國內(nèi)外學(xué)者和實(shí)務(wù)專家都在呼吁適當(dāng)前移反壟斷法適用邏輯，注重反壟斷法事前規(guī)制的制度設(shè)計(jì)。

陳兵還表示，在完善這兩部法律的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)充數(shù)據(jù)相關(guān)行為的治理工具。數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，數(shù)據(jù)算法等具有高技術(shù)性及動態(tài)性，若不設(shè)定相應(yīng)事前和事中法律和機(jī)制，將可能導(dǎo)致難以挽回的后果。目前，圍繞數(shù)據(jù)安全已有數(shù)據(jù)安全法和個(gè)人信息保護(hù)法等，在一定程度上從事前事中層面彌補(bǔ)了當(dāng)前數(shù)據(jù)治理體系的不足。但是，這些法律之間的銜接機(jī)制尚未健全，尤其是在反不正當(dāng)競爭法與其他部門法之間的銜接方面還有待進(jìn)一步提升。因此，在現(xiàn)有法律體系的基礎(chǔ)上，需要多部法律協(xié)同，防止數(shù)據(jù)相關(guān)行為對市場競爭機(jī)制產(chǎn)生不利影響。

編審 崔曉林

編輯 白 馗

校對 張 波 張雪慧

本文刊載于《法人》雜志2022年6月總第220期封面故事欄目